霸王条款

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霸王条款

帖子  Admin 于 周日 二月 28, 2010 12:41 pm

所谓“霸王条款”,就是一些经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任的不平等格式合同、通知、声明和店堂告示或者行业惯例等,限制消费者权利,严重侵害群众利益。“霸王条款”之所以遭到广大消费者的痛恨,是因为个别商家利用信息不对称、供求关系不平衡,将不平等的消费条款强加给消费者。很多时候,由于消费者是以个人形式面对集体形式的商家,存在心理弱势,往往不得不自认倒霉,花了冤枉钱还得受窝囊气。
霸王条款的含义
有学者下了这样的定义,所谓的霸王条款,主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务,减免自身责任的不平等的格式合同。 本人认为,霸王条款是指生产者或经营者在格式合同中规定的,违反公平,诚信等民法基本原则且损害格式合同相对人的条款。
霸王条款的破坏性分析
通知、声明、告示、店堂告示、行业惯例等大量存在于消费领域,充斥我们的经济生活。公用企业和依法具有独占地位的经营者(如银行,保险,邮政,电信,水电气等),沿袭旧体制下的规定或仅从自身利益出发制定行业惯例,对消费者利益多方限制,严重侵犯消费者的权益,引起广大消费者的不满。霸王条款在这些领域里蓬勃地存在着,但它的破坏性是众人皆知的。消费者对它是“痛而不欲其生”。它在很大程度上干扰与破坏了正常的消费秩序,极大地损害了消费者的合法权益,甚至对国家在消费领域的管理活动造成了极大的阻碍与破坏,使法律对消费者的保护形同虚设。它的破坏性主要表现为:


  一,经营者利用霸王条款限制,甚至剥夺消费者的合法权益的行使与取得。


  二,经营者利用霸王条款逃避法律对生产者和经营者的严格消费责任。所以,基于霸王条款的破坏性,有学者如此断言,“20世纪以来,格式条款(格式合同)的普遍使用威胁到契约正义性和交易安全”。
霸王条款存在原因的经济分析
有学者认为,霸王条款之所以长期存在有两个原因:


  一、生产者和经营者处于垄断地位,消费者别无选择;


  二、信息不对称,消费者不知道可以选择什么。


  认为要解决这一问题,关键是要打破垄断,而要打破垄断则必须引入竞争。只要有了充分竞争,消费者就可以对其产品和服务进行自由选择。在这种情况下谁制定霸王条款,谁就会失去消费者。 果真如此吗?让我们近距离地看看,到底是什么催生了“霸王条款”?


  一、 机会主义者的“本性”是经济根源 著名经济学家斯密提出“人人为己”的基本假设,而耶鲁大学的威廉森则在这基础上进一步提出“人人不但自私,而且一有机会就不惜损人而利己”。 威廉森把人的这种“本性”称为机会主义。故从事交易的人,即经济学家所称的经济人,则是机会主义者。并且经济学家认为在经济活动中,经济人是完全理性的。也就是说他们在从事经济活动的过程中是一定会进行成本—收益的分析。所谓的成本—收益分析是指,市场中的个人在经济活动中既注重收益又关注成本,或是最大限度地取得收益,或是将所支付的成本降至最低。马克思也说过,经济是基础,经济决定一切,所以经济利益也应该决定经济人的经济行为。由于市场经济的存在,市场主体(主要是经营者和消费者)的法律地位是平等的,所以从理论上来说,市场主体之间的交易行为不会是不平等的。但由于经济人(经营者)都是完全理性人,都是机会主义者,所以都会利用自己拥有的一切有利条件,尽可能地维护自己的利益,甚至不惜以各种手段损害经济活动相对人的利益。于是,在通过格式合同进行交易的经济活动中霸王条款就出现了。我们知道格式合同是“预先订立,未与协商,且其内容是不容更改的”,我们也知道格式合同的制定者或是提供者是市场行为人,是机会主义者,在经济行为中他总是追求自己交易效益的最大化。基于这一前提,他们在订立格式合同时,不会不优先考虑自己的利益。在优先考虑自己利益的前提下,难免会损害到行为相对人。


  二、 基于垄断形成的强势地位是关键因素 企业的强势地位主要是基于其垄断而形成的,并且企业的这种强势地位也主要是相对于消费者而言的。相对于强大的企业,消费者总是处于弱势地位。格式合同的制作者或是提供者多是垄断组织,而这些垄断组织凭借其强大的经济实力和广泛的社会影响造就了自己的强势地位。这一强势地位“使其与一般的消费者之间处于一种形式上平等而实质不平等的地位”。


  (一) 强势地位使企业垄断格式合同的制订与提供成为必然 企业基于其垄断地位和经济实力形成了相对于消费者的强势地位。在利益最大化的前提下,它们总是尽可能地简化交易环节,降低交易成本;于是,企业就大量地使用格式合同。正是由于企业的强势地位,才使它垄断了格式合同的制订与提供。不论是垄断企业还是自由竞争企业,他们都可以凭借自己在市场中的地位,制订和提供格式合同。于是,基于他们机会主义者的“机会主义”本性,总难免在合同中订入损人而利己的条款。对此,台湾民法学家王泽鉴先生有个精辟论述:“契约条款的定型化,可以促进企业的合理经营,降低成本,对于消费者亦属有利。问题在于企业厂商经常会利用自己优越的经济地位,订立有利于自己,不利于消费者的条款”。


  (二) 企业垄断格式合同的制订与提供为订入霸王条款提供必要条件 我们知道,格式合同是企业为了重复使用而预先制订,在订立时未与协商且不容更改的合同。它是生产者或经营者为了方便交易,降低成本而使用的一种合同形式。这决定了格式合同是生产者或经营者独家制订和提供的。于是它就完全可以依自己的意志,写入他认为对自己有利的条款或内容。这其中,有真实披露产品或服务的信息,有隐瞒缺陷的信息,还可能有完全是虚假的信息。对于没有真实反映产品或服务信息的内容在未来的交易中必然地会损害消费者的利益。但是,主动权在提供方,消费者对此即使有异议,他也只能是满脸的无奈。所以说,格式合同制订与提供的垄断,完全排除了双方达成合意的可能,因此成了霸王条款产生的必要条件。


  (三) 强势地位造成信息不对称,而信息不对称为订入霸王条款提供了可能 强势地位的存在,造成经营者与消费者之间地位的悬殊,而这一悬殊,造成了信息的不对称。通常情况下,生长者和经营者对自己提供的产品或服务具有的特点,优点和缺陷都是非常清楚的。他们在订立合同条款时,总是有意地强化自己产品的优点和创新之处,同时也总是有意地回避或隐瞒其产品或服务的不足之处。而对于消费者来说,他只能主要地通过格式合同了解产品和服务。当然还可能通过广告等其他方式,但通过这些“其他方式”获得的信息与合同所能提供的可以说是没有什么差别的;即使能获得一些关于产品或服务缺陷的信息的话,那也是非常有限的。一句话,强势地位使消费者不可能全面了解经营者提供的产品或服务的真实信息。在这种情况下,消费者很可能把假当真,把次当好,把劣当优。在这种情况下,消费者只能是“待宰的羔羊”,却永远也成不了“上帝”。


  (四) 强势地位使消费者缺乏选择性 也许有人会说,你的合同内容不公平,不诚信,我干吗还要与你交易?我们知道,在没办法知悉合同内容不公平,不诚信的情况下,消费者不会拒绝交易。但是即使在明知合同内容有失公平,有失诚信时,消费者在很多情况下也是不可能拒绝交易的。为什么这样说呢?首先,我们不能拒绝消费——我们需要衣食住行,我们需要抚养子女,赡养长辈,我们也需要参加社会活动,等等。哪一样不需要借助市场交易而得以实现呢?其次,市场不允许我们选择——不管是在完全垄断的市场中,还是在完全自由竞争的市场中,或是在垄断与自由竞争混合的市场中,消费者通常是不可能选择的,因为在格式合同下的交易,产品和服务通常具有独占性或干脆就是同一行业使用的是相同或相类似的格式合同。王泽鉴先生对此问题的论述概括了我们消费者的无奈,他说,“或是由于某种企业具有独占性或是由于各企业使用类似的契约条款,消费者实际上并无选择的余地”。 正是基于以上所论述的几方面的原因,格式合同中霸王条款的存在,甚至在某一时期泛滥就成了必然逻辑。那么,有没有可能形成对霸王条款进行必要的规制呢?有哪些规制方式?效果如何?

我国合同法中霸王条款的规制
我国合同法第三十九、四十和四十一条对格式合同的制定与提供做了原则性规定,其目的是:防止格式合同中“霸王条款”的涉入,以加强对处于劣势地位的相对人的利益的保护,使合同双方当事人的关系处于基本平衡的状态,从而符合契约自由和公平合理的原则。但合同法的这一立法目的实现了吗?没有。我们可以看到,格式合同在显示其巨大的生命力的同时也暴露了其让人担忧的缺陷——“霸王条款”横行。原因在哪?——在我国现行合同法框架内,在可预期的范围内,经营者在格式合同中订入“霸王条款”的收益总会大于成本。用经济学的观点就是,经营者采取这一行为的机会成本很低,甚至是没有, 所以在“利益最大化”本性的驱使下,他没有理由不把“霸王条款”写入格式合同。因此,为了抑制或是防止它选择这一行为,最好的办法就是提高做出此行为选择的机会成本。因为,根据经济学原理,如果做某件事情的机会成本提高了,那他选择做这件事情的可能性就会降低。只要把机会成本提得足够高,就可以抑制或防止经营者在格式合同中订入霸王条款。换句话说,就是要让他们在写入霸王条款之前 ,明确地知道他这样做的后果只能是使他的预期收益将会等于或小于成本。具体而言,就是要在合同法中增加对“霸王条款”的禁止性规定,成倍加重对订入“霸王条款”的行为的处罚,并使这种处罚足以抑制行为人的这种冲动,从而达到其在制定格式合同时能够自觉地剔除损害行为相对人利益的条款。如果能做到这一点,“霸王条款”就不会如此猖獗,格式合同也就不必背负历史的骂名了。

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"霸王条款"面面观

帖子  Admin 于 周日 二月 28, 2010 12:52 pm

日常消费活动中存在的不平等格式条款,习惯上又被人们形象地称之为"霸王条款",已经成为引发侵害消费者合法权益、扰乱社会经济秩序的热点问题,引起全社会的高度关注。针对这类现象,中国消费者协会目前正在开展不平等格式条款点评活动。8月4号,天津市消费者协会也面向普通消费者征集不平等格式条款,在社会上引起强烈反响。

  消费者:反响强烈

  为了动员广大消费者加强对商品和服务的监督,中国消费者协会围绕"营造放心消费环境"年主题,从今年3月份开始,与全国各级消费者协会共同开展了不平等格式条款系列点评活动。在这次活动的第一阶段,天津的消费者也有近20名直接向中消协提供了线索。8月4号,天津市消费者协会与有关媒体联动,向普通消费者征集不平等格式条款,一石激起千层浪,在社会上引起了不小的反响。近日,记者针对这个问题,在天津市滨江道商业街进行随机采访时发现,有不少消费者都能列举出自己在日常消费中遇到的霸王条款。

  消费者:“比如说抽奖活动,最终解释权归公司所有。还有就是保险公司也有这种条例,以后保费的调整和保额的调整,公司有最终的决定权。我觉得这都属于霸王条款。”

  消费者:“我感觉在通讯业可能比较多,象有些服务的功能,我们并不需要,他就强加给我们。但是当我们等到交费的时候我们才明白,明白之后也不能更改,我们也没有享受这种服务。但是我也必须交费,我不交费他就停机。”

  虽然消费者都认为这些霸王条款不合理,侵害了自己的合法权益,但在真正遭遇这些霸王条款的时候,消费者有时又显得是那样的无奈。

  消费者:“不去追究的原因就是费一番周折之后,追究的结果也不是很理想,所以大家也就不去追究了。”

  消费者:“我就默认了。因为一个是工作比较忙,钱不算多,也能承受。感觉他这个公司比较大,我们也没办法,作为一个消费者一个个体来说,没有这个能力跟他去解决,只能忍气吞声。 ”

  市民:遭遇霸王条款之后

  家住天津市塘沽区的消费者王女士,不久前在一家正在搞有奖销售活动的大型超市购买商品后,中了三等奖,奖品是价值258元的电磁炉。王女士在领奖品时,按有关规定,由超市代扣代收了51.6元的所得税。王女士满心欢喜地把奖品拿回了家,全家人也都很高兴,可谁想随后,她却遭遇了一次商家的霸王条款。

  王女士:“当时中了这个奖以后,家里人都挺高兴的,觉得比较实用,以前也想买一个。可是用了这么几次以后,发现这个电磁炉不知道是不是线路方面的问题,它就不能工作了。我就看了看这个维修卡,是在保修期间内,我就找到了超市的客户服务部,客户服务部告诉我关于这些奖品的问题,让我去找发奖品的地。”

  跟超市的发奖品处联系之后,发奖品处告诉王女士,他们是只管发奖,不管维修,让她自己跟维修部联系一下。王女士觉得要解决问题,还是应该找超市的客户服务部。在王女士又找到超市的客户服务部之后,对方提出了一个说法。

  王女士:“告诉我什么呢?说7天之内如果这个奖品出现了质量问题,它可以保退换,但是我这超过七天了,它就不负责任了。要想得到维修的话,那就自己交维修费。我觉得这个就不太合理,因为我们顾客在你这得的这个电磁炉它又不是残次品,它都是正品为什么没有维修呢,对吧?维修不应该让我们自己交维修费。”

  消协:这就是霸王条款

  天津市消费者协会投诉部有关负责人在接受记者采访时介绍说,超市给王女士的说法,7天之内出现问题可以保退换,超过7天就不负责任了,听起来煞有介事,其实就是一个典型的霸王条款,因为它是以经营者为主体相对于消费者单方面预先拟订的,使消费者只能被动接受的说法。

  负责人:“现在,商家为了吸引消费者,在销售中实行各类有奖销售,或者是抽奖什么的,有的个别的消费者来我们这说中奖或者是有奖销售,赠送的商品出问题了怎么办。咱们这一般掌握第一赠送的商品虽然说不是有偿的购买,但是和你有偿购买相联系的,你本身的购买行为是跟消费者发生联系之前是负有条件的,参加我这活动赠送什么产品可以参加抽奖活动,我们都认为他跟购买有联系。”

  参照《消费者权益保护法》的有关规定,商家自说自话的霸王条款自然不能算数,中奖商品也应该按照正常出售的商品对待。

  负责人:“那么,按照《消费者权益保护法》规定谁销售谁先行负责的原则,不管是出售的商品,还是因销售产生的赠品或中奖品,只要不是处理品,商家就应当承担产品责任,有些"三包"产品可以退换,该修修该换换。不实行"三包"的有保修期的,提供保修凭证,按照正常产品对待,给进行售后维修。一句话按正常产品对待,按国家规定对待。”

  业内人士:利润是霸王条款的根源

  天津市消费者协会在全社会范围内开展"霸王"条款征集、点评活动后,引起消费者强烈反响,不过拍手称快的是普通百姓,不少商家和经营者对此似乎显得态度冷淡。连日来,记者在天津市和平区繁华的商业街滨江道看到,在不少中小规模的商店里,依然堂而皇之地挂着"打折商品售出后概不退换"、"本次活动最终解释权归本公司所有"之类的告示。

  一位不愿透露姓名的业内人士告诉记者,商家之所以坚持要打出这些明显不得人心的告示,归根结底还是为了最大限度地追求利润。

  业内人士:“这种解释权归商场,实际上他就是在操作这个问题上是一种模糊的概念,最终的结果是要达到促销目的,从商家来讲,最终还要说到利益上,他为了赚取多得的这些利润,可能只站在商家的角度操作,所以说呢,受害的还是消费者。”

  在我们的日常消费活动中,霸王条款之所以频频出现而又能横行一时,这位业内人士分析主要有三方面的原因。

  业内人士:“第一个原因这种霸王条约出现是由于我们法制或者法律不健全造成的。第二个原因是由于历史的原因造成了一些垄断行业和行规。第三个就是大量中小企业、民营企业和私企的出现,他们主要考虑自己的既得利益,从本身的利益出发,所以就出现了这些所谓的霸王条约。”

  从今年3月份开始,中国消费者协会围绕"营造放心消费环境"年主题,在全国范围内开展了不平等格式条款系列点评活动。各地消费者积极踊跃参加,提供了大量有益的线索。

  初步分析不公平格式条款系列点评活动第一阶段的内容,中消协有关负责人指出,不公平的格式条款,涉及商品房、轿车、维修服务、邮政电信、金融保险、旅游餐饮、交通、教育及各种中介服务、公共事业服务等日常消费的各个方面,往往在垄断行业最为猖獗,电信、邮政和公共运输业首当其冲。

  如何在消费中保护自己的合法权益是消费者最关心的一个问题。通过这次正在进行当中的活动,曾经让许多消费者无奈的霸王条款正被一一曝光。相信,随着社会进步和消费观念的日趋成熟,营造放心的消费环境,切实维护消费者自身的合法权益,已经成为全社会的一个共同愿望。
记者张梦薇 赵凯

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